A portabilidade é uma garantia legal que o beneficiário de plano de saúde tem de mudar de plano sem cumprir períodos de carências[1], todavia, este direito não é facilmente exercido, pois, geralmente, as operadoras sempre utilizam de obstáculos e artifícios, precisamente ao apresentar argumentos que não condiz com a norma.

De forma a esclarecer os direitos dos beneficiários do plano de saúde, oportuno destacar os principais requisitos necessários para a realização da portabilidade ordinária, conforme assegurado pela Resolução Normativa nº 438/2018.

Os três primeiros requisitos da portabilidade são: (i) o plano de origem deve estar ativo; (ii) não pode haver mensalidade em aberto; e, (iii) o beneficiário ter cumprido todo os prazos de permanência.

Em relação ao terceiro requisito, referente ao período de permanência existe outras duas condições: no mínimo dois anos no plano de origem ou três anos na hipótese de o beneficiário ter cumprido carência por doença e lesão preexistente.

Para os beneficiários que já realizaram a portabilidade para o plano de origem, é exigível no mínimo um ano de permanência ou mínimo de dois anos se o beneficiário mudar para um plano com coberturas não previstas.

Importante destacar outros dois requisitos: (iv) o plano de origem deve ter sido contratado após 1º de janeiro de 1999; e, (v) a faixa de preço do plano de destino deve ser igual ou inferior a que se enquadra o plano de origem do beneficiário.

Em relação aos planos coletivos empresariais, em especial, fica dispensada a compatibilidade por faixa de preço entre o plano de origem e destino, pois a ANS entente que já existe uma própria restrição de acesso a esta modalidade de contratação em virtude da necessidade de vínculo empresarial ou estatutário.

Além disso, importante mencionar que na hipótese de contratação coletiva, o beneficiário deverá possuir vínculo com a pessoa jurídica contratante do plano, ou o beneficiário deverá ser ou possuir vínculo com empresário individual.

Logo, preenchidas todas as condições acima, a Operadora deve aceitar o pedido de portabilidade apresentado pelo beneficiário, independente da existência de doença e lesão preexistente, ressaltando que não é permitida qualquer recusa para a troca de plano de saúde, considerando que se trata de um direito assegurado aos usuários de planos de saúde.

[1]A carência é o período contratual em que o usuário contribuirá com o pagamento de mensalidades sem usufruir de algumas coberturas.

Dentre as principais respostas apresentadas pelas operadoras, podemos destacar a inexistência do procedimento no rol de coberturas da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

Diante desta justificativa eventualmente apresentada pelas operadoras, indaga-se: a cobertura do plano de saúde está restrita ao rol de procedimentos descritos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar)?

Ora, não é razoável estabelecer o limite de coberturas de acordo com o rol da ANS, pois acabaria por limitar a própria autonomia médica, que ostenta poderes para a prescrição de tratamento, destacando que a listagem apresentada pela agência reguladora não acompanha todos os avanços da medicina.

A restrição de cobertura inviabiliza o próprio objeto da prestação contratada pelo beneficiário, cuja finalidade é garantir a assistência à saúde, ou seja, a justificativa apresentada pelas operadoras via de regra não está em sintonia com a própria função social do contrato.

Diante da previsão de cobertura para a doença, apresenta-se justa a sua expectativa de cobertura para o tratamento médico que lhe for recomendado, ainda que não faça parte do rol da ANS.

É importante mencionar que ao editar o artigo 10 da lei 9.656/98, o legislador assegurou a cobertura total das doenças classificadas no Código Internacional de Doenças – CID, respeitando-se as segmentações de atendimento e suas respectivas exigências mínimas.

Sendo assim, é considerada arbitrária a recusa do tratamento com base rol da ANS, conforme entendimento pacificado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”. (negrito e grifo nosso).

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça reconhece como abusivo o ato de restringir tratamento que não consta da lista publicada pela agência reguladora, segue: “O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo” (AgInt no AREsp n. 1.345.913/PR, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/2/2019, DJe 27/2/2019).

Por fim, o direito à saúde se sobrepõe a qualquer obstáculo que impeça o tratamento devido ao paciente, logo, a ausência do procedimento na lista da agência reguladora não significa que as mesmas estejam isentas de efetuar sua cobertura.

Atualmente, existem milhões de imóveis em situação irregular no Brasil, pois muitas vezes os possuidores não encontram soluções práticas e ágeis para a regularização do seu patrimônio, resultando até mesmo na impossibilidade de realizar qualquer transação comercial devido a falta de documentação.

Em alguns casos, a regularização do imóvel é possível sem depender da burocracia do Judiciário, por meio de medidas extrajudiciais e de forma mais rápida existe a possibilidade de regularizar a sua casa, terreno, fazenda, lotes, etc.

Dentre as principais possibilidades de regularização imobiliária sem a intervenção judicial, destacamos a usucapião extrajudicial, através da qual em menor espaço de tempo do que a solução pelo Poder Judiciário é possível obter a propriedade do imóvel em seu nome, mediante a intervenção apenas do Tabelião de Notas e Cartório de Registro de Imóveis.

Ainda, em outros casos a regularização depende da realização de inventário, cujo procedimento em algumas circunstância é possível realizar mediante a via extrajudicial, especificando que essa opção exige apenas três requisitos: (i) herdeiros maiores e capazes; (ii) divisão amigável da herança e (iii) ausência de testamento.

Além destes casos mais usuais, existe a possibilidade de regularização de loteamentos, viabilizando a obtenção do registro individual de propriedade, mediante negociação com a Prefeitura e o Ministério Público, firmando-se acordos e adaptações na área construída.

Importante esclarecer que a regularização pela via extrajudicial não é obrigatória, muito embora seja a forma mais rápida de regularização imobiliária, esclarecendo que em alguns casos a via judicial será indispensável para a obtenção do registro da sua propriedade.

A regularização imobiliária traz inúmeras vantagens, destacando que (i) impede a desvalorização da sua propriedade; (ii) possibilita a venda, transferência e locação com segurança; e, (iii) possibilita a aquisição de financiamento imobiliário por eventual interessado na compra.

O artigo 31 da lei 9.656/98 assegurou o direito de manutenção dos aposentados no plano de saúde corporativo mediante as seguintes condições: “Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.”.

Diante da falta de regulamentação desta norma protetiva, surgiram diversas discussões nos tribunais quanto à necessidade do aposentado ter contribuído ou não com o plano de saúde enquanto empregado.

Em razão do grande número de demandas judiciais, o Superior Tribunal de Justiça firmou o primeiro entendimento acerca da matéria (Tema 989), ao estabelecer os planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto

As operadoras com a participação das ex-empregadoras dos aposentados, atualmente tem utilizado de artifícios com a finalidade de tornar letra morta à proteção legal, e, consequentemente expurgar os idosos do plano de saúde.

O principal meio de excluir os aposentados do plano de saúde é a criação de uma carteira exclusiva de ativos (funcionários), por meio da qual a cobrança de mensalidade dos beneficiários é por preço médio, cujo método de apuração é a divisão dos custos do plano de saúde mediante a média aritmética entre os números de segurados do plano.

Por outro lado, cria-se outra carteira para os inativos/aposentados, através do qual todos os beneficiários são cobrados de acordo com a faixa etária e os reajustes anuais são pautados apenas neste grupo, o qual é composto na sua grande maioria por idosos.

Tecidas tais considerações, surgem algumas indagações: é razoável a criação de duas carteiras distintas? Os inativos/aposentados irão conseguir arcar com o plano de saúde em razão dos elevados reajustes?

O método de segregação de beneficiários do plano de saúde não é razoável e acaba por exterminar os mais idosos do plano de saúde, isto porque terão que pagar as maiores mensalidades em razão da idade, e, ainda, sofrerão os maiores reajustes anuais em razão da maior necessidade de utilização dos serviços médico-hospitalares.

Logo, a criação de duas carteiras de beneficiários não se mostra razoável, o que viola princípios basilares do nosso ordenamento jurídico.

Importante mencionar a nítida violação ao artigo 15 § 3º do Estatuto do Idoso[1], cuja norma expressamente rechaça a discriminação do idoso no plano de saúde, bem como ao artigo 14 da lei 9.656/98[2], que estabelece: “ninguém será impedido de participar de planos privados de assistência à saúde”.

E ainda, a criação de carteiras distintas entre ativos e inativos/aposentados também não observa o princípio da solidariedade intergeracional assegurado pelo artigo 225 da Constituição Federal, cuja norma consagra a preocupação com as gerações mais novas e mais velhas, observando a intergeracionalidade sincrônica.

Felizmente! O Superior Tribunal de Justiça em decisões recentes tem reconhecido a necessidade de observância do princípio da solidariedade intergeracional, para tanto, segue voto exarado no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1792188 – SP (2019/0010966-4), da lavra do Excelentíssimo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: “Analisando-se a controvérsia sob esse prisma, constata-se que a contratação de um plano exclusivo para os inativos rompe com esse pacto entre gerações, colocando os inativos em situação de extrema desvantagem no mercado de planos de saúde, uma vez que não poderão usufruir da contribuição da geração posterior (mais jovem, portanto), embora tenham contribuído, na juventude e na idade adulta, para custear os gastos com saúde da geração anterior (mais idosa).”.

Enfim, a criação de metodologia discriminatória de cobrança de mensalidades entre ativos e inativos/aposentados se revela uma postura totalmente ilegal, muito embora as operadoras e ex-empregadoras costumeiramente tem utilizado deste mecanismo para expulsar os mais idosos do plano de saúde.

O medicamento para uso off label, consiste na prescrição do fármaco para uso diverso do indicado na bula registrada pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ou seja, o médico usando de sua autonomia prescreve a medicação para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para a qual a indicação foi aprovada, ou até mesmo para uma outra doença.

A prescrição do uso off label é realizada por conta e risco do médico, ainda que possa incorrer em erro médico, via de regra a indicação é feita de forma benéfica ao paciente, pois é realizada com base no amplo conhecimento das peculiaridades do quadro clínico.

Vale frisar que em algumas hipóteses, jamais ocorrerá o registro na bula do medicamento, principalmente em casos de doenças raras e que não serão objetos de estudos clínicos, situações nas quais a prescrição médica terá respaldo em analogia com outro caso semelhante, ou por base fisiopatológica.

Segundo entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a negativa de cobertura do tratamento pela operadora sob a justificativa de uso off label, tanto que em recente decisão que não acolheu o recurso da operadora, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva expressamente destacou: “O plano de saúde não pode negar o fornecimento de medicamento off label.”.

Logo, assegurar contratualmente a cobertura de uma doença, mas não fornecer o medicamento necessário para o seu tratamento, devidamente prescrito pelo médico do paciente, revela-se totalmente ilegal, pois atinge obrigação fundamental da operadora, inerente à natureza do contrato, que é de preservar e garantir a saúde do beneficiário, conforme assegurado pelo artigo 51, IV, parágrafo 1º, II e III do CDC.

Assim, é abusiva a conduta da operadora que interfere na prescrição médica, especialmente ao negar a cobertura de medicamento registrado na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), sob a justificativa de que o tratamento não está de acordo com a bula/manual.

Nos planos coletivos, as operadoras via de regra fixam a cláusula de permanência mínima e também estipulam a necessidade de aviso prévio, cujos dispositivos contratuais preveem que o beneficiário ao efetuar o cancelamento do plano de saúde, deverá observar o período de fidelidade de 12 meses e permanecer por mais dois meses com a contratação após o pedido de rescisão do contrato.

Importante esclarecer que a cláusula de permanência tinha seu fundamento nas normas emitidas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, destacando a previsão do parágrafo único do artigo 17 da RN 195, cuja norma regulamentar autorizava as operadoras a fixar no contrato a cláusula de aviso prévio e o período.

Diante da evidente abusividade da norma regulamentadora editada pela ANS, o PROCON ingressou com uma ação coletiva em face da agência reguladora, e, após sentença transitado em julgado, proferida nos autos nº 0136265-83.2013.4.02.5101, ficou reconhecido em caráter definitivo a nulidade do parágrafo único do artigo 17 da RN 195, reiterando que a referida norma permitia a aplicação da cláusula de fidelidade e de aviso prévio pelas operadoras.

Muito embora os direitos assegurados aos consumidores pela sentença sejam irrecorríveis, as operadoras continuam a exigir indevidamente o cumprimento do prazo de fidelidade de 12 meses e o período de aviso prévio 2 meses.

Diante disso, os beneficiários têm socorrido ao Poder Judiciário, a fim de fazer valer seus direitos, ressaltando que os tribunais majoritariamente tem favorecido os consumidores neste tipo de demanda, de forma que tenho sido amplamente afastada as cláusulas de fidelidade e de aviso prévio.

O termo “falso” coletivo é utilizado para denominar os planos coletivos empresariais que muito embora seja contratado por meio do CNPJ, abrangem somente membros da mesma família ou até mesmo poucas vidas.

Tendo a finalidade de não se submeter algumas normas que são aplicáveis aos planos individuais e familiares, especialmente em relação à limitação dos reajustes anuais fixados pela ANS[1] e acerca da impossibilidade de rescisão unilateral do plano de saúde sem justo motivo[2], as grandes operadoras nos últimos anos suspenderam a comercialização de planos individuais e familiares.

Desta forma, restaram aos consumidores somente a opção pela contratação de planos coletivos, na modalidade empresarial ou por adesão, sendo o último restrito apenas as pessoas que possuem vínculo com pessoa jurídica de caráter classista, profissional ou setorial.

Já em relação ao plano coletivo empresarial, o qual figura como contratante uma pessoa jurídica, as operadoras apresentam uma verdadeira “armadilha” ao consumidor, principalmente ao realizar a “oferta” de planos com valores inferiores ao mercado, mas, ao longo do tempo se torna excessivamente desfavorável e oneroso ao beneficiário, especialmente em razão dos elevados reajustes anuais.

Isto porque, o fato dos reajustes de planos coletivos não serem submetidos aos limites da ANS, tem sido um motivador para que as operadoras estabeleçam percentuais de forma aleatória, desarrazoada e sem qualquer transparência aos beneficiários.

O Superior Tribunal de Justiça em decisão proferida[3], determinou que a operadora aplicasse ao contrato coletivo empresarial apenas os reajustes anuais nos limites estabelecidos pela ANS, conforme trecho do voto exarado pelo Ministro Raul Araújo: “Nesse contexto, verifica-se que o v. acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, embora se tratando de contrato firmado por pessoa jurídica, o contrato coletivo de plano de saúde que possua um número ínfimo de participantes, no caso apenas quatro, dada sua natureza de contrato coletivo atípico, justifica a incidência da proteção do Código de Defesa do Consumidor, autorizando tratamento excepcional como plano individual ou familiar.” (negrito e grifo nosso).

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo rotineiramente tem reconhecido a abusividade dos reajustes anuais aplicados aos planos coletivos, para tanto, segue trecho do voto exarado pelo Desembargador Dr. Piva Rodrigues[4]: ”Note-se, nesse particular, que a adoção dos reajustes-teto divulgados pela ANS para os planos individuais e familiares como parâmetro substitutivo de reajuste anual nesse período impugnado se trata de válvula de equidade, optada pelo julgador para a finalidade de não se prever qualquer tipo de reajuste ao plano, situação esta última, de ausência de qualquer reajuste, que configuraria nítido desequilíbrio ao plano de saúde coletivo.” (negrito e grifo nosso).

Diante da extrema vulnerabilidade dos beneficiários que integram os denominados planos “falsos” coletivos, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido como abusiva a cláusula de rescisão unilateral sem motivo idôneo, bem como afasta outras condutas ilegais que coloquem o consumidor em extrema desvantagem.

Oportuno citar trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial nº 1.708.317/RS, que assim destacou: “Ocorre que a rescisão imotivada do contrato, em prejuízo de 13 beneficiários vinculados a pessoa jurídica contratante do plano de saúde coletivo empresarial, como bem ressaltou o magistrado de primeiro grau de jurisdição, constitui conduta abusiva frente à vulnerabilidade de empresas com quantidade inferior a 30 (trinta) usuários” (grifo nosso).

Assim, dada à natureza dos planos “falsos” coletivos, notadamente em razão do reduzido numero de beneficiários, resta plenamente razoável a necessidade de tratamento igualitário aos aplicados para os planos individuais e familiares.

Na tentativa de desafogar o Poder Judiciário e viabilizar soluções mais rápida, a legislação permitiu que determinadas questões jurídicas sejam realizadas por via extrajudiciais, por meio da intervenção dos cartórios.

Dentre as possibilidades de solução via cartório, destacamos o divórcio, inventário e usucapião, sendo que tal opção somente será permitida pela via extrajudicial se obedecer algumas condições estabelecidas por lei.

Já adentrando nas peculiaridades de cada procedimento, em relação ao inventário extrajudicial, é necessário que todos os herdeiros sejam maiores de idade e capazes e estejam em concordância com a partilha dos bens deixados pelo falecido.

No tocante ao divórcio extrajudicial, a realização pela via extrajudicial está condicionada a inexistência de filhos menores ou incapazes, bem como na necessidade de concordância em relação eventual partilha de bens e dissolução do matrimônio.

Por fim, citamos o usucapião extrajudicial, cujo prosseguimento e concretização via cartório, dependerá única e exclusivamente da inexistência de oposição do direito postulado pelo requerente.

Destaca-se que a primeira condição para a realização do usucapião é a posse mansa, pacífica e ininterrupta do imóvel, ou seja, não pode haver qualquer tipo de disputa judicial ou procedimento judicial ou extrajudicial envolvendo o bem, tais como: inventário, reintegração de posse, etc..

Assim, a criação de soluções extrajudiciais como nos exemplos citados, viabiliza soluções jurídicas mais rápidas e efetivas, e, por outro lado, possibilita uma redução do tempo de julgamentos das demandas encaminhadas ao Judiciário.

As operadoras de planos de saúde ao realizar ao descredenciamento de unidades hospitalares, laboratórios e consultórios, devem assegurar ao beneficiário uma nova unidade credenciada nos mesmos padrões e qualidade.

Ocorre que em muitos casos, as operadoras não obedecem a essa determinação legal, pois ao realizar o descredenciamento de unidades de atendimento não efetuam a devida substituição por outro credenciado ou não obedecem mesmo padrão de qualidade ao realizar a troca.

Isto é, configura abusiva a conduta da operadora nas situações em que realiza o descredenciamento de determinada unidade e não realiza a devida substituição por um novo estabelecimento credenciado.

Ao presenciar essa situação em relação a não observância do mesmo padrão de qualidade no descredenciamento, os tribunais têm reconhecido como ilegal a conduta das operadoras, conforme se observar do trecho do voto do Excelentíssimo Desembargador Dr. Luiz Antonio de Godoy, proferido nos autos da apelação nº 1034412-49.2020.8.26.0224: “Em suma, a negativa de cobertura de procedimentos no estabelecimento em que vinha o autor a ser submetido desde 2017 com acompanhamento de sua doença, o descredenciamento do hospital sem prévia comunicação ao recorrido e a ausência de credenciamento de hospitais de nível semelhante mostraram-se práticas abusivas, afrontando a boa-fé objetiva, que devia nortear o cumprimento do contrato, colocando o apelado (consumidor) em situação de extrema desvantagem.”.

Assim, ao realizar a troca de credenciados, a operadora devem sempre manter o padrão de qualidade, de forma que seja respeitado o direito do beneficiário e mantida a oferta de serviços compatíveis com os valores pagos mensalmente pelo consumidor.

A aplicação de carência em razão da existência de doença ou lesão preexistente pela operadora, somente é válida se tiverem sido devidamente indicadas pelo beneficiário na declaração de saúde ou atestada por exame prévio à contratação, e, sobretudo, desde que o beneficiário não tenha omitido de má-fé.

Isto é, o consumidor somente deve declarar a existência de doença e lesão preexistente, caso tenha conhecimento no momento da contratação do plano de saúde, esclarecendo que a existência de sintomas não pode ser considerada como diagnóstico da doença.

Nos casos dos plano de saúde, a cláusula contratual de carência para doenças e lesões preexistentes, geralmente cria restrições no atendimento do beneficiário em determinado período e procedimento de alta complexidade relacionado à preexistência.

Importante esclarecer que o artigo 11 da lei 9.656/98 permite o limite máximo de vinte e quatro meses de carência para o atendimento de doenças e lesões preexistentes, precisamente em casos de prescrição médica em caráter eletivos.

Já na hipótese de atendimento de urgência e emergência, a carência para o atendimento é de 24 horas após a contratação do plano de saúde, sendo vedada qualquer limitação de cobertura durante o período de internação.

Considerando a inúmeras demandas judicias envolvendo a matéria, o Superior Tribunal de Justiça reconhece como abusiva a negativa de cobertura securitária, sob a justificativa de existência de doença e lesão preexistente sem o exame prévio do segurado, conforme Súmula 609, cujo enunciado segue: “A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado”..

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo estabelece a necessidade de exame prévio para a aplicabilidade de carência para as doenças e lesões preexistentes nos casos de saúde, segue: “Súmula 105: Não prevalece a negativa de cobertura às doenças e às lesões preexistentes se, à época da contratação de plano de saúde, não se exigiu prévio exame médico admissional.“.

Portanto, é abusiva a aplicação de carência contratual fundamentada na existência de doença e lesão preexistente, nas hipóteses em que o beneficiário no momento da contratação não tenha sido diagnóstico com a doença.